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學界對ICSID公約第72條中的“同意”的解讀

來源:原創論文網 添加時間:2016-01-18
摘要

  截至目前,全球共有159個國家簽署了1965年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(以下簡稱 ICSID公約),其中 150 個締約國已交存了公約批準書、接受書或認可書①。毋庸置疑,ICSID 公約和“解決國家與他國國民間投資爭端國際中心”(下文均簡稱 ICSID)已成為當今世界最重要的解決國際直接投資爭端國際性機制。但是近年來,這一國際投資爭端解決機制卻受到了三個拉美國家的挑戰②。面對拉美三國咄咄逼人的退出 ICSID 公約的行為,西方國際法學者圍繞ICSID 公約的退出條款(即第 71 條③與第72條④)的解釋與適用問題進行了較為激烈的學理探討,但分歧較大。究其原因,學界與實務界對公約第 72 條中的“同意”

  一詞理解不同乃關鍵所在。

  一、ICSID 公約第 72 條中“同意”的兩種不同解釋。

  一派國際法學者認為,應對 ICSID 公約中第 72條的“同意”一詞作嚴格解釋,即應將“同意”理解為在外國投資者與東道國政府之間已形成的一個“同意仲裁的合意”.如果將公約第 72 條的“同意”理解為“仲裁合意”的話,那么退出國在退出通知做出前,其于雙邊投資條約抑或保護外資國內立法中所表示的受 ICSID 管轄的要約--由于未被外國投資者所“接受”,也即“仲裁合意”尚未實現(perfected)--將歸于無效。而對于外國投資者而言,若其在東道國向 ICSID 做出退出通知前,仍未能與東道國達成“同意受 ICSID 管轄的仲裁合意”,那么投資者也就喪失了向 ICSID 遞交仲裁申請的權利。

  而 另 一 派 學 者 ( 如 Sébastien Manciaux[2]、Emmanuel Gaillard[3]、Michael D. Nolan & Frederic G.Sourgens 等[4])則主張,ICSID 公約第 72 條約文中的“同意”用語應解釋為“單方同意”或“同意要約”,不應理解為狹義的“同意仲裁的合意”.在這種解釋下,東道國于退出 ICSID 公約的通知做出前在雙邊投資條約或保護外資國內立法中所表示的受 ICSID 管轄的“單邊同意”或“同意要約”,就能為外國投資者在很長的一段時間內所“接受”,從而在外國投資者與東道國政府之間達成一個“同意受 ICSID 管轄的仲裁合意”.根據這一“仲裁合意”,ICSID 就獲得了兩者間所引發的投資爭端案件的管轄權。

  二、“同意”一詞的正確理解

  眾所周知,關于條約約文或用語解釋的一般規則在 1969 年《維也納條約法公約》(下文均簡稱《維也納條約法公約》)第 31~33 條中得到了闡釋。但需注意的是,該解釋規則似乎并不適用 ICSID 公約。原因有二:一是,并非所有的 ICSID 公約締約國都已簽署與批準了《維也納條約法公約》;二是,《維也納條約法公約》第 4 條規定,公約只適用于公約生效日(即1980 年 1 月 27 日)后所簽署的條約。ICSID 公約顯然不在其可適用的時間范圍內。然而,考慮到《維也納條約法公約》的一些單獨條款通常在很大程度上被視為國際習慣法的一種編纂,并且在實踐中,許多投資爭端仲裁庭也承認這點[3].因此,考慮到條約法公約第 31~33 條規定在條約解釋問題上所處的國際習慣法規則的地位,國際投資法學界一般也適用其來指導解釋 ICSID 公約第 72 條中的“同意”一詞。

  具體而言,《維也納條約法公約》第 31 條第 1 款規定,條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義,善意解釋之。根據這一總體解釋原則,若要對條約用語進行正確釋義,首先應根據其所處的上下文仔細求證。具體考慮到 ICSID 公約第 72 條約文中“表示”“同意”的主體為“他們其中之一”,而“他們”并不包括“外國投資者”的情況,那么可以推論,“由他們其中之一所表示的同意受中心的管轄”的措辭暗示了“同意”不應被嚴格解釋為“受ICSID 管轄的仲裁合意”,而應被解讀為需要外國投資者事后做出“接受”的“同意要約”.關于這點,有學者曾強調指出,“(ICSID 公約)第 72 條沒有對‘同意’進行限定的事實就是對該詞涵義的一個清楚闡釋:假設 ICSID 公約起草者意指‘合意同意(agreement toconsent)',而不是’同意‘的話,那他們就應已經那樣規定了。”[3]

  據后來的研究表明,當初在起草 ICSID公約時,公約擬定者們就已經注意到了“同意”的單邊性問題了⑤。而且,仔細參讀 ICSID 公約第 25 條“……當雙方表示同意后,任何一方不得單方面撤銷其同意”的條文,不難推斷出公約其他條文中所使用的“同意”措辭同樣具有單邊性質。

  其次,“同意”一詞的解釋,還應參照 ICSID 公約之“目的及宗旨”.公約的宗旨在第 1 條得到了明確闡述,即“中心的宗旨是依照本公約的規定為各締約國和其他締約國的國民之間的投資爭端,提供調解和仲裁的便利”.外國投資者寄希望于 ICSID 法律框架能發展成為一種相對穩定的爭端解決國際法機制,從而彌補投資者在與東道國政府引發爭端的情勢下自身所處的劣勢地位。若將“同意”解釋為東道國政府的“同意要約”的話,更能促成爭端雙方的“同意受ICSID 管轄的仲裁合意”,從而在一定程度上起到穩定與優化國際投資環境的作用,最終 ICSID 公約之“目的及宗旨”能更好實現。

  其實,將“同意”作如此釋義,除了出于“根據其上下文并參照條約之目的及宗旨”考慮之外,也還基于自公約生效以來,國際投資法所發生的種種結構變化這樣一個事實。眾所周知,由于外國私人投資者在投資爭端產生后常會反感將爭端訴諸東道國內國法院,而若依賴投資者母國行使外交保護的話,也會帶來種種不利。故自 20 世紀 30 年代起,外國投資者就已傾向于將其與東道國間的投資爭端提交至各種國際仲裁庭進行解決。最初,這些投資爭端的仲裁都是通過在東道國與外國投資者之間簽訂的國家契約(如自然資源特許合同)中規定專門的仲裁條款來實現的。

  然而在實踐中,東道國往往無視國家契約中專門仲裁條款的存在而拒絕遵守仲裁程序,他們甚至通過單邊行動終止包含有仲裁條款的協議⑥,并且投資爭端基本上是通過一些臨時仲裁庭來裁決的。正是在如此較為混亂的國際投資爭端解決背景下,ICSID 公約應運而生[6].

  此后,ICSID 仲裁管轄權的獲得方式變得日益豐富--受 ICSID 管轄的仲裁合意既可體現在同一個文件中(in a single instrument),也可通過投資者接受東道國在其他文件中所做的“普遍同意”或“同意要約”來實現。在前一種方式中,要么由東道國與投資者對國家契約中的仲裁條款進行約定,要么俟投資爭端發生后再由雙方協商達成。該種仲裁合意達成方式的特點體現為:“仲裁合意”由幾乎同時做出的“要約”與“接受”相結合而成。而在后一種“仲裁合意”的達成方式中,東道國的“普遍同意”主要體現在國內立法⑦或雙邊投資條約(以下簡稱 BIT)中。

  最后,將 ICSID 公約第 72 條中的“同意”解釋為“單邊同意”還基于“動態-演進式”條約解釋原則的考慮。在解釋多邊條約(尤其是《聯合國憲章》)以及旨在保護人權的各項公約)時,該解釋方法的重要性經常被強調[7].“動態式”條約解釋原則的精髓已在Tyrer v. United Kingdom 案中得到了生動的闡述:歐洲人權法院主張,《保護人權與基本自由歐洲公約》“是一個活的法律文件……應根據現今的情況予以解釋”[4].雖然 ICSID 公約之于國際投資法律制度的重要性無法與《聯合國憲章》之于一般國際法的重要性相提并論,但 ICSID 公約曾經為、現在仍是以“保護個人為導向的”.也正是基于這點理由,在談論人權保護領域的新近發展時,ICSID 公約常被提及[8].考慮到這樣的背景,有必要利用“動態-演進式”條約解釋原則將 ICSID 公約視為一部“活的條約”,并據此對 ICSID 公約的“同意”作符合當前國際投資現狀的解釋,這非但完全恰當,而且無論是與 ICSID 公約最初的,還是現今的“目的及宗旨”均保持相當一致。

  三、“同意要約”的不可撤銷性。

  Christoph H. Schreuer 在其著名的關于 ICSID 公約的評論中解釋道,與其他任一以合同為基礎的仲裁一樣,申請方(即投資者)與被申請方(即東道國)之間必須存在一個同意仲裁的書面合意,盡管雙方的同意可體現于兩個相獨立的文件中。但是,在未被“接受”前,“仲裁要約”本身不能約束東道國將投資爭端遞交ICSID 仲裁,原因是該項“要約”通常可被撤銷。比如,自玻利維亞退出 ICSID 公約后,退出行為立即就會對投資者接受該國先前所作的“將投資爭端遞交ICSID 仲裁的同意要約”的能力產生否定作用[1].因而,Christoph H. Schreuer 的“要約-接受”理論會導致投資者在東道國退出 ICSID 公約后,出現無法訴諸ICSID 的風險。

  對以上觀點,許多學者明確表示反對。其中,Emmanuel Gaillard 教授堅持說,若東道國已做仲裁“同意要約”的表示,則陷自身于需承擔更多責任的境地--如果東道國試圖撤銷其受 ICSID 管轄的“實盤”,其結果將引發外國投資者更大的仲裁成本或遭受更大的損害[3].眾所周知,在私合同成立的法律制度中,“實盤”即“一旦滿足其條件則不可撤銷的一個要約”.實盤“只須在雙方簽署的書面文件中確定將保持其效力。

  其在約定的期間內或在合理期間內(若沒有規定有效期)為不可撤銷的”.實盤一旦做出,要約人的日后行為若與之不相一致(根本不可能撤銷該要約)的話,那么對受要約人所遭致的任何損害,要約人均需負賠償責任。

  基于合同法中的“實盤”理論再加之東道國政府在國際法中的特殊身份,東道國在 BIT 或保護外資國內立法中所承諾的、將與外國投資者間的投資爭端訴諸 ICSID 的仲裁同意就不應僅僅被理解為一個“仲裁的同意要約”,而應當被看成為一項獨立的國際義務。從而,東道國退出 ICSID 公約并不能必然導致投資者援引 ICSID 仲裁管轄權的能力的即時喪失[4].

  事實上,將東道國的“受 ICSID 管轄的同意”視為一項獨立的國際義務才可更全面地保護投資者基于自身所做的投資的種種合理期待。外國投資者寄希望于東道國的基本法律制度來防范在海外投資過程中有可能遭遇的各種常規風險以及東道國對他們的投資有可能采取不正當干涉的風險,從而更好地保障自身的投資預期利益。確實,如果投資者的期望不是如此的話,那他們的投資就不可能做出了。因此,東道國的“仲裁同意”最好上升至吸引外國投資者前來進行國際投資的一個前提條件,并且該“同意”一旦做出,就必須一直保持效力--與投資者是否接受該“同意”無關(投資者的接受行為并不能改變東道國的同意行為,接受行為僅能改變投資者自身方面的同意)。畢竟,東道國受 ICSID 管轄的“同意”一旦做出,即成為一項強制性的國際義務,而并非一項任意性的義務。換言之,該“同意要約”具有不可撤銷性。

  四、“同意要約”的有效期

  既然 ICSID 公約條文中的“同意”應被解釋為需得到私人投資者“接受”的“同意要約”或“普遍同意”,那么東道國一旦做出,即會產生公約下的法律義務。而根據 ICSID 公約第 25 條第 1 款的規定,東道國當然也不能通過退出 ICSID 公約從而單方面、間接地撤銷其在通知退出前所作的受中心管轄的同意。[9]

  也就是說,退出國在通知退出前所作的受 ICSID 管轄的“同意要約”非但在退出前有效,而且在 ICSID 公約第 71 條所規定的“六個月”期間(即通知退出與退出生效之間的“緩沖期”)內仍能保持效力,即便退出ICSID 公約生效后,依然有效,而外國投資者也均能在此有效期內接受退出國此前所作的“同意要約”或“普遍要約”.

  比如,假若 ICSID 公約退出國在通知退出前已與外國投資者母國簽署了約定投資爭端受 ICSID 管轄的BIT,那么退出國在該 BIT 中所表達的受 ICSID 管轄的“單方同意”在條約的整個有效期內都對退出國有約束力,而投資者也可在該期限內任何時候接受該“普遍同意”[10, 11].無疑,BIT 的有效期通常會延續至東道國退出 ICSID 公約生效后相當長的一段時期。

  但也有少數學者持不同的見解⑧,主要是因為這些學者要么將 ICSID 公約中的“同意”作狹義解釋,即理解為“仲裁協議”或“仲裁合意”;要么將東道國“同意要約”的有效期限定為 ICSID 公約退出生效前的時間內。之所以會產生這種理解偏差,原因在于他們認為若對 ICSID 公約的第 25 條與第 72 條作過于寬泛解釋的話,可能過于偏袒投資者的利益。事實上,正是這種過于偏袒投資者的“嫌疑”刺激了幾個拉美國家相繼退出 ICSID 公約。

  基于此種考慮,于是在實踐中,國際投資爭端案的仲裁庭便一貫主張,條約的解釋不能先入為主地太過嚴格或太過寬松,既不能偏袒投資者,也不能損害其正當利益,而應實現一種公正與實效的解決--遵循誠信基本原則,采取“均衡”的解釋方法[4].雖然退出國在 BIT 或國內立法中所作的受 ICSID 管轄的“同意要約”的有效期可以延續至退出生效后,但是基于平衡退出國與外國投資者的利益考慮,有必要對有權提交 ICSID 仲裁的外國投資進行時間上的限定:

  仲裁所涉的投資必須是東道國退出 ICSID 公約生效前已進行的。而這主要是基于四點考慮:第一點,假若不對所涉的外國投資進行一個時間限定的話,那么退出國的退出利益無從談起,從而退出 ICSID 公約顯得毫無現實價值。第二點,根據《維也納條約法公約》第 70 條第 2 款之規定,“自廢止或退出生效之日起,在該國與條約每一其他當事國之關系上”,“解除當事國繼續履行條約之義務”.ICSID 公約退出國在其退出行為生效后,無須承擔新產生的公約下義務。假設所涉投資是在東道國退出生效后所進行的,那么該項投資則應被視為是對退出國產生了新義務的投資。第三點,通過領悟 BIT 中的“存續條款”的立法精神,也應對所涉的外國投資予以時間上的類推限定,即將BIT 中“本條約終止之日前進行的投資”規定類推為“ICSID 公約退出生效之日前進行的投資”的解釋。

  第四點,東道國在其內國的外資立法或 BITs 中所作的受 ICSID 管轄的“單邊同意”一旦做出,即上升為該國的一項不可撤銷的“同意要約”.那么按照合同法的一般理論,“要約”之所以不能隨意撤銷通常是基于保護受要約人的信賴利益考慮⑨。幾個拉美國家退出ICSID 公約生效后,基于維護當前投資者的信賴利益考慮(因為當前投資者正是基于對“同意要約”的信賴而進行了投資),退出國在國內投資立法與 BIT 中所作的受 ICSID 管轄的“同意要約”不能撤銷。但對于東道國退出 ICSID 公約生效后才進行的投資,投資者應無信賴利益可主張,因為東道國的退出已為公眾所知曉,其中當然包括相關外國投資者。

  五、ICSID 公約退出條款的正確適用

  建立在上文的研究基礎上--應將 ICSID 公約第72 條中的“同意”解釋為“同意要約”或“單方同意”,須認識到“同意要約”具有不可撤銷性,且應正確對待“同意要約”的有效期--那么,如何正確適用ICSID 公約退出條款的許多問題就迎刃而解了。

  首先,對于 ICSID 公約退出前東道國與外國投資者所簽訂的含有 ICSID 管轄條款的國家契約、或俟爭端發生后雙方同意 ICSID 管轄的仲裁協議,東道國退出 ICSID 公約的行為對此類具體的國際法律文件影響不大。

  其次,針對東道國退出前所簽署或所制定的同意ICSID 管轄的 BITs 或保護外資的國內立法,既然ICSID 公約條文中的“同意”應被解釋為需得到私人投資者“接受”的受 ICSID 管轄的“同意要約”或“普遍同意”,那么一旦其經東道國在其他相關法律文件中做出,即會產生東道國無論是在 ICSID 公約下的、還是其他相關法律文件下的國際法律義務。其原因在于,非但 ICSID 公約使得東道國承諾的將投資爭端遞交ICSID 仲裁的“同意要約”成為了東道國必須信守的一項條約義務與國際義務[12],而且含有此類“同意”的內國投資法以及 BITs 等,在一定程度上,也已使這種“同意”承諾上升至東道國的國際法律義務的高度,并且完全獨立于 ICSID 公約[4].

  事實上,這一結論--東道國在 BITs 或國內投資立法中承諾將其與外國投資者間的投資爭端訴諸ICSID 的管轄“同意”不受東道國通知退出 ICSID 公約的影響,即便是在 ICSID 公約第 71 條規定的六個月內(即通知退出與退出生效之間的“緩沖期”)也不受影響--的做出除了基于上述原因外,還因為該種解讀符合 ICSID 公約之所以設計這一“緩沖期”的初衷。當初,設計這一段時間是為了處理締約國對 ICSID公約的修改提出反對的情形。締約國可在與公約修改生效“等待期”相等的六個月時間內退出 ICSID 公約,從而有機會規避其他締約方已對公約所做出的、己方不贊成的修改。鑒于此,對于在該“緩沖期”內締約國所引發的任何義務,仍應受先前未變動的 ICSID 公約管束,即便是該義務產生出超過通知期的 ICSID 公約下的影響。具體地說,如果締約國在退出生效(或公約修改生效)后仍遭起訴,那么該義務可被視為是在退出生效前引發的,因此也應受修改前公約的約束。

  在這一點上,有學者進一步指出,假若 ICSID 公約退出國在通知退出前已與外國投資者母國簽署了約定投資爭端受ICSID管轄的BIT,那么退出國在該BIT中所表達的受 ICSID 管轄的“單方同意”在條約的整個有效期內都對退出國有約束力,而投資者也可在該期限內任何時候接受該“普遍同意”[13].無疑,在此種解釋下,BITs 的有效期通常會延續至東道國退出ICSID 公約生效后相當長的一段時期。

  最后,還有一個關于 ICSID 公約退出條款的適用問題需解決:即 ICSID 公約的退出對外國投資者的法律影響問題。1International N. V.向 ICSID 遞交了其與玻利維亞政府的投資爭端仲裁申請。該公司對 ICSID 仲裁程序的啟動正是基于玻利維亞政府在《荷蘭王國與玻利維亞共和國關于促進與相互保護投資協議》第 9 條第 6 款所作的受 ICSID 管轄的“普遍同意”.該 BIT 的仲裁條款約定,締約國受 ICSID 管轄的唯一條件就是雙方“已經加入(have acceded)”ICSID 公約。這一要求即便是在任一締約國退出 ICSID 公約的情形下也已成就--因為在退出前,締約國已先“加入”了該公約。滿足了該條件后,荷蘭投資者當然可在該 BIT 的整個有效期內接受玻國所作的“同意要約”,即便是玻利維亞退出 ICSID 公約的行為已于 2007 年 11 月 3 日生效。

  事實上,玻利維亞與德國《關于促進與共同保護投資條約》的仲裁條款也作了與荷蘭-玻利維亞 BIT相類似的仲裁規定。根據玻利維亞與德國的 BIT 第 11條第 3 款,如果兩國“已經成為(have become)”ICSID公約的締約國,那么締約方與另一締約國國民間的投資爭端均要遞交 ICSID 管轄。事實上,只要兩締約國成為 ICSID 公約的締約國后,那么受 ICSID 仲裁管轄就變得無條件可言。這也就意味著,從玻利維亞與德國均已批準 ICSID 公約之日起,其與另一締約國投資者間的投資爭端均須提交 ICSID 仲裁。同理,玻利維亞政府在該 BIT 中所作的“普遍同意”即便是玻政府已退出 ICSID 公約后仍為有效[13].

  六、結論。

  自玻利維亞、厄瓜多爾與委內瑞拉相繼退出ICSID 公約以來,圍繞 ICSID 公約退出條款的適用問題的討論相當激烈,分歧較大。而分歧產生的一個很重要的原因在于,人們對于公約第 72 條中的“同意”一詞理解不同。由于在 ICSID 的仲裁實踐中,尚未產生與 ICSID 公約的退出問題直接相關的裁決,因此關于 ICSID 公約退出條款的解釋與適用問題至今懸而未決。也許,這些問題的最后澄清要等到 ICSID 仲裁庭對 E.T.I. Telecom International N. V. v. Republic ofBolivia 案⑩以及更近些時候的 Pan American EnergyLLC v. Plurinational State of Bolivia 案 做出裁決之后了。但從 ICSID 應對這兩個投資爭端案所表現出的種種積極行動(如對案件予以登記以及主動組織仲裁庭等),似乎在一定程度上暗示了 ICSID 在 ICSID 公約退出條款的解釋與適用問題上所持的基本立場與傾向。

  參考文獻:

  [1] Christoph Schreuer. The ICSID convention: A commentary [M].Cambridge: Cambridge University Press, 2001: 1286.

  [2] Sébastien Manciaux. Bolivia's withdrawal from ICSID [J].Transnational Dispute Management, 2007(5): 4?10.

  [3] Emmanuel Gaillard. The denunciation of the ICSID convention[J]. New York Law Journal, 2007(122): 6?12.

  [4] Michael D. Nolan, Frederic G. Sourgens. State-controlled entitiesas claimants in international investment arbitration: an earlyassessment [J]. Transnational Dispute Management, 2007(9):15-37.

  [5] August Reinisch, Christina Knahr. International Investment Lawin context [M]. The Netherlands: Eleven International Publishing,2008: 7.

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